El peligro de infección con COVID-19 como causa para denegar la restitución de un menor en el marco del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 Octubre de 1980 (Convenio de la Haya).
I. Hechos
Las partes son un matrimonio de ciudadanos alemanes con residencia habitual en España y una hija en común que en el momento de los hechos tenía 6 años. La madre – parte demandada - se trasladó en agosto de 2019 con la hija menor de España a Alemania. El padre instó un procedimiento de restitución de la menor en base al Convenio de la Haya ante el Juzgado de Familia de Hamm. En el marco de un acuerdo judicial las partes acordaron en enero de 2020 que la madre volvería con la menor a España. Con carácter posterior y a raíz de la crisis sanitaria y económica desatada por la pandemia COVID 19 la madre se negó a volver a España con la menor aludiendo entre otras cosas el peligro del bienestar de la menor. A raíz de ello el padre instó de nuevo un proceso de restitución ante el juzgado de Hamm. En primera instancia el juzgado de familia de Hamm ordenó en julio de 2020 la restitución de la menor. La madre apeló la sentencia. El tribunal de apelaciones de Hamm (OLG Hamm) desestimó en agosto de 2020 la apelación de la madre y confirmó la restitución de la menor.
II. Valoración
El artículo 13 b) del Convenio de la Haya estima que la autoridad judicial no está obligada a ordenar la restitución del menor si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La parte demandada alegó en base al artículo 13 b) que en España – agosto de 2020 -se daba una situación de peligro para la menor por el elevado número de contagios por Covid 19, todo lo más que el Instituto Robert Koch había desaconsejado viajes a España que no fuesen estrictamente necesarios. Además la madre estimaba que la situación económica derivada de la situación sanitaria le impediría encontrar un trabajo en España con el cual sufragar sus gastos y los de la menor.
La jurisprudencia alemana exige que el peligro alegado para denegar la restitución sea grave, actual y concretohaciendo una interpretación restrictiva del precepto. La jurisprudencia parte del hecho que tanto la sustracción como una restitución puede conllevar un menoscabo del bienestar del menor. La distinción entre el menoscabo del bienestar del menor (kindeswohlbeinträchtigung) y peligro del bienestar del menor (kindeswohlgefährdung) no siempre resulta fácil en la práctica.
El OLG Hamm estima en su sentencia de 28 de agosto de 2020 que el peligro de infección por COVID 19 o la situación de emergencia sanitaria y/o económica no es un peligro en el sentido del artículo 13 b) del Convenio de la Haya. Según el tribunal el peligro concreto de infección en las Baleares es relativamente bajo, superándose este índice en algunas ciudades en Alemania sin que se cuestione que los hijos convivan con sus progenitores.
Así pues ni el peligro individual de contagio ni la situación económica o sanitaria generada a raíz de la Covid-19 parecen ser causa en estos momentos para denegar la devolución de un menor en el marco del Convenio de la Haya.
Carmen López Salaver
Abogada y Rechtsanwältin
Abogada especialista en Derecho de Familia y Sucesiones
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